Todo lo que necesitas saber sobre Compliance Penal
En julio de 2015 informábamos de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 que modificaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas de manera que pudieran eximirse o atenuar las penas por delitos cometidos en su seno, siempre que cumplieran con algunos requisitos…
A finales de enero, la Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015, documento con el que pretende impartir instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de compliance en las empresas que los adoptan para conseguir la categoría de eximente ante la comisión de los delitos imputables a las personas jurídicas.
En cualquier caso, hay dos cosas importantes que no se deben perder de vista y que así se mencionan en la Circular: 1) que serán los jueces finalmente los que tengan que enjuiciar cada caso y 2) que el delito ha de cometerse en beneficio directo o indirecto (se ha cometido el delito, aunque no se ha conseguido el fin que beneficie a la empresa) de la empresa por parte del sujeto infractor.
Además, la Fiscalía destaca que los planes de compliance son una apuesta firme del legislador por una fórmula de “autorregulación regulada” en la lucha contra la delincuencia de empresa, que parte, se sigue y se cuida desde el interior de la compañía. Por ello es de valorar que la propia Fiscalía se suma a la idea de estos sistemas de cumplimiento, siempre que no se queden vacíos de contenido, y que sean fuente real del control y seguimiento del empresario, sean los medios que necesita la empresa para eximirse de responsabilidad por delitos cometidos por miembros de la entidad (ahora veremos qué categorías de miembros).
En resumen, la propia Circular, que se desarrolla a lo largo de 65 páginas, establece algunas conclusiones que nosotros hemos analizado a partir de una serie de preguntas:
¿QUIÉN (puede cometer el delito que haga tener responsabilidad penal a la persona jurídica)?
Las personas con más responsabilidad en la empresa (como son sus representantes legales, miembros de un órgano de la persona jurídica que tienen autorización para tomar decisiones en su nombre, u ostentan facultades de organización y control en la misma), pero también las personas indebidamente controladas por aquellas.
¿QUÉ (se puede considerar “beneficio directo o indirecto”)?
La actuación delictiva del sujeto que, pretendiendo conseguir un beneficio para la persona jurídica, lo consiga o no lo consiga. Se incluyen los beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales.
Se excluyen las conductas efectuadas por la persona física en su propio beneficio y que no los generan para la empresa.
¿CÓMO (se llega a esta situación y se imputa responsabilidad a la persona jurídica)?
Porque la misma ha descuidado sus deberes de supervisión, vigilancia y control. En todo caso, aunque esa infracción del deber de supervisión no se haya producido, o haya sido leve o la empresa no haya obtenido beneficio alguno, en sede penal se podrá declarar la responsabilidad civil subsidiaria en todo caso.
¿QUIÉN (además de empleados y directivos de la empresa pueden ser los sujetos infractores)?
La Circular aclara que la responsabilidad la ostentará: el subordinado descontrolado, el propio sujeto omitente del control (ya sea por dolo, comisión por omisión, imprudencia…), autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales. En relación con este tres últimos, se precisa que han de hallarse integrados en el perímetro del dominio social de la entidad.
¿CÓMO (se evita la responsabilidad penal)?
Con el establecimiento de modelos de organización y gestión que los Fiscales deberán valorar según criterios que son de bastante sentido común, como por ejemplo:
- Se podrá atender a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica, a la hora de valorar la validez del sistema.
- Se podrá atender también a la normativa sectorial aplicable a la entidad que le imponga un determinado modelo de organización y gestión, como ocurre con las sociedades cotizadas.
- La dimensión de la persona jurídica, ya que la normativa contable, mercantil y fiscal le facilita sus obligaciones en este sentido, de manera que en este punto también podrá adaptar los requisitos formales que le eximan de responsabilidad.
- Que los sistemas de control y organización no sean sistemas vacíos de contenido, o imposibles de apreciar en la práctica.
- Que el establecimiento de estos sistemas no sólo pretendan evitar la sanción penal, sino conseguir que exista una verdadera cultura ética y corporativa en la empresa.
- Que los programas de prevención consigan que exista un compromiso corporativo que disuada de conductas criminales.
- Se podrán apreciar la obtención de certificaciones emitidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras, aunque no acreditarán su eficacia.
- Se valorarán los programas que estén firmemente apoyados por la dirección general (alta dirección dice la Circular) de la empresa y será prueba adicional de su eficacia, así como las medidas adoptadas por la empresa en el caso de que se produzca un delito, ya que acreditarán el compromiso de los dirigentes con el programa de cumplimiento. Alguna de esas medidas podrían ser: imposición de medidas disciplinarias a los autores, revisión del sistema de prevención para detectar los puntos flacos, la restitución y reparación del daño, la colaboración activa con la investigación o incluso la aportación al procedimiento.
- Y, lógicamente, retrasar la denuncia de la conducta delictiva, ocultarla o no colaborar con la justicia, son situaciones que supondrían un punto negativo de cara a valorar la exención de la responsabilidad jurídica de la empresa.
- Además, dado que la carga probatoria de la exención de responsabilidad de la persona jurídica recae sobre la misma, los modelos de organización y gestión deberán poder evidenciar su existencia, seguimiento, mantenimiento, legalidad y validez.
- Por último, en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), las funciones de supervisión y control podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.
